Francesco Filomusi Guelfi. Del concetto del diritto naturale e del diritto positivo (1873)

Filomusi Guelfi (1842-1922), discepolo di Bertrando Spaventa, idealista principalmente per il richiamo a quell’ordine morale che tale definizione implicava, non poteva che essere lontano dalle sintesi positivistiche che l’ultimo Ottocento contrassegnava negli orientamenti dei filosofi e dei professori. Il diritto – osservava – può essere studiato come puro fenomeno ma il problema della sua genesi è problema filosofico. Ecco allora il doppio lato del diritto: il lato ideale, principio e causa della realtà, ed il lato storico, positivo che cade nel mondo delle cose, dei fatti e dei fenomeni. Il diritto dunque si alimenta continuamente della necessità etica senza la quale non è pensabile una comune organizzazione come famiglia, società, Stato e sistema di Stati. Solo l’esigenza di una ragione più elevata può sostenere l’avvicendarsi della norme e sospingere sempre più al progresso giuridico ma non nei termini di un modello ideale da tradurre in forma positiva bensì come un momento costitutivo dell’attività giuridica. Al vecchio concetto di uno ius naturae astratto, immutabile, perfetto, direttamente formulato dalla ragione come modello da tradurre nella realtà, subentra un insieme di ragioni ideali destinate a trovare soddisfazione nel diritto concreto. Fondate sulla ‘idea’ da essa vengono dedotte in conformità alle condizioni naturali e storiche di un corpo sociale, per trovare ‘forma’ e riconoscimento in una norma giuridica. Ma per restare al concetto da cui muoveva Filomusi, quello cioè della distinzione tra ‘diritto in se’ e la sua ‘realtà’ o ‘forma’ ciò che bisognava spiegare era come l’idea del diritto si fa diritto positivo, come il volere si determina all’azione. E a riguardo egli si richiamava ad Aristotele o, più precisamente, al concetto aristotelico del ‘movimento’ senza il quale il divario tra la materia e la forma non può esser colmato. Attraverso il principio del ‘movimento’ dunque, si può comporre l’antitesi – riconosciuta da Hegel ma lasciata indeterminata nel suo svolgimento – tra l’idea e la forma: solo nel dinamismo che le muove nonché nella ‘energia’ e nella ‘spinta’ che le mette in relazione si trova la genesi del diritto e la sua realizzazione positiva. Alla luce di ciò si spiegano anche le posizioni che Filomusi avrà nei confronti della Scuola Storica: è indubbio il contributo da essa reso alla ricerca sulle fonti storiche e sulla natura del diritto positivo ma resta l’obiezione alla concezione di un diritto inteso ‘come puro prodotto spontaneo della coscienza giuridica di un popolo’. Definendolo come tale si cade in una tautologia: bisogna spiegare cos’è il ‘diritto’ per saper il valore del predicato ‘giuridico’. E poi non spiegata è la nozione della ‘coscienza del popolo’, alla quale poi si aggiunge il predicato di ‘giuridica’. Solo alla filosofia – egli affermava – può essere dato il compito di chiarire il predicato ‘giuridico’ derivandolo da un più alto principio. Essa riconosce questo ‘eterno ideale’ e presiede al suo svolgimento. Perciò una prospettiva che abbraccia in sè la filosofia e la storia è la sola che può riconoscere, senza immedesimarle, la manifestazione storica del diritto e la sua origine ideale. Dunque il diritto positivo quale ‘forma concreta  e reale del diritto ideale’ non può che essere energia attuosa, ‘movimento’, forza: se non fosse forza sarebbe impotenza. Ma il diritto come forza – quello che lotta e vince – non è il risultato di una vis maior impositiva bensì l’effetto della potenza etica che lo costituisce. La sua attuazione cioè, non poggerebbe sulla coazione – comunque possibile come determinazione essenziale del concetto del diritto in sé – ma sui sentimenti doverosi che si affermano nella coscienza di un popolo, sull’ossequio fiducioso alla legge, non per paura della coazione ma per i motivi etici su cui si fonda.

Del concetto del diritto naturale e del diritto positivo nella storia della filosofia del diritto
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